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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL - Parte 02

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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL - Parte 02

Mensagem  rgsampa em Qua Jul 30, 2008 6:56 pm

Anotações das aulas do Curso Federal – Indicação bibliográfica – FRANCISO DE ASSIS TOLEDO. Este texto foi redigido exclusivamente com minhas anotações de aula. Alguma coisa que esteja errada se deve exclusivamente à minha compreensão equivocada do que foi dito em aula. Nestas anotações forram inseridas algumas idéias e exemplos retirados do livro do NUCCI.

Nas anotações de aula foram identificados 25 princípios:

1. PRINCÍPIO VETOR DO DP é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (PDPH).
2. PRINCÍPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA
3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS
5. PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO DA PENA DE FORMA HUMANA E DIGNA
6. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS.
7. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
8. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE –
9. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
10. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
11. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
12. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, LESIVIDADE
13. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
14. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO
15. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
16. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL (PRL).
17. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
18. ANALOGIA IN MALAM PARTEM
19. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
20. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
21. PRINCÍPIO DO INDUBIO PRO REO
22. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
23. PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO OU EXTERIORIZAÇÃO DO FATO
24. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS


PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS
1. O PRINCÍPIO VETOR DO DP é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (PDPH). Trata-se de um valor espiritual e moral inerente ao indivíduo que lhe confere a capacidade de se autodeterminar em sociedade e de forma consciente e ostentanto um rol de direitos diante do estado. Visa garantir a liberdade do indivíduo frente ao Estado legislador, O legislador de tipos penais sempre deve ter em emnte o PDPH. Este é o princípio fundante da Constituição Federal. O Nucci não aceita este PDPH como Princípio de DP, mas apenas como fundamento constitucional.

2. PRINCÍPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA ou da pessoalidade da pena. A pena não se transmite aos herdeiros. No caso da multa, sanção penal, ela também não é transferia aos herdeiros. É diferente da sentença penal condenatória que executada no cível pode alcançar os herdeiros no limite da força da herança.

3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – A pena não pode ser padronizada. A cada delinquente cabe a exata medida punitiva pelo que fez. Não se pode igualar os desiguais. determina a estrita correspondência entre a ação do agente e a repressão do Estado que se dá em três etapas : 1. a edição do tipo penal, com patamares mínimo/máximo fixados previamente; 2. Fixação da sentença através do processo trifásico (pena base/circunstâncias judiciais, agravantes/atenuantes, aumento/diminuição de pena). A individualização da pena não se faz apenas na sentença, mas também no bojo do processo penal. Com a Lei de Tortura se passou a prever o regime INICIAL fechado, que não era possível pela lei de crimes hediondos, pois a lei dos crimes hediondos previa, sempre o cumprimento fechado da pena para todos os réus. A advocacia insitia que isto era inconstitucional porque feria o princípio da individualização da pena.

A progressão do regime é faceta da individualização da pena. Com a Lei de Tortura que prevê o regime INICIAL fechado se passou a dar o mesmo tratamento aos crimes equiparados ao crime de tortura. E portanto, com os crimes hediondos, hoje é possível falar de regime INICIAL fechado.

Código:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;


4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS – as penas abaixo não podem ser aplicadas. A pena de morte só poderá ser aplicada por decreto

Código:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis

5. PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO DA PENA DE FORMA HUMANA E DIGNA – LEP. Assegura que o condenado tenha restringido apenas os direitos constantes da sentença penal condenatória. E portanto, a manutenção de outros direitos, como por exemplo o vínculo com a família.

Código:
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação
;

6. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS.
Sem anotações.

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

7 e 8. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE – Estes dois princípios andam lado a lado. O primeiro indica que apenas os bens mais importante serão protegidos pelo DP. O segundo indica que o DP deve ser a “ultima ratio”, o último recurso a ser utilizado, pois tolhe a liberdade do cidadão. Se os demais ramos do direito não se importam com certos fenômenos, o DP menos ainda, Se a Fazenda Pública não quer cobrar valores inferiores a R$10.000,00 porque o DP se importará com isto?
Além disto, em certos ramos do direito (administrativo e tributário, por exemplo) há punições que são muito temidas: o motorista que tem medo de ver sua CNH suspensa; as multas do direito tributário. O direito penal é subsidiário. Quando fracassam os outros ramos do direito o DP entra em ação. Para o NUCCI Princípio da Intervenção mínima é sinônimo de Princípio da subsidiariedade.

O princípio da fragmentariedade indica que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal. Apenas alguns bens jurídicos devem ser penalmente tutelados, apenas uma parte, apenas alguns FRAGMENTOS, apenas os mais graves.

9. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – a edição de tipos penais deve ser justificada. Se o ônus da edição do tipo penal for maior que a criminalização de determinada conduta, o princípio da proporcionalidade estará ferido. A sanção deve ser proporcional à conduta incriminada, O juiz ao fixar a pena em concreto, deve se orientar pelo princípio da proporcionalidade, para se tentar alcançar uma pena justa.
O princípio da proporcionalidade e o princípio da individualização da pena têm muita relevância na esfera federal.
No caso do art 183 da lei de radiodifusão havia a fixação invariável de dias multa = 500 dias multa. Isto fere o princípio da proporcionalidade e individualização da pena. Há juízes que entendem que a aplicação do preceito secundário é inconstitucional. E neste caso o juiz se utiliza do CP e da variação de 10 a 360 dias/multa + o processo trifásico para a aplicação da multa proporcionalmente ao crime cometido pleo agente.

10. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – ainda sem força na doutrina brasileira.
Aquele que desempenha determinada conduta com base na expectativa de conduta por parte do interlocutor de acordo com seu papel social. O interlocutor vai seguir seu papel social, e as regras de conduta inerentes ao seu papel social e por causa disto o agente não comete fato típico. Exemplo do cirurgião, acompanhado do anestesiologista. Este por sua vez ao realizar o procedimento de anestesia realiza um procedimento letal. O cirurgião não comete fato típico porque ele esperava do anestesiologista (seu interlocutor) o cumprimento correto de seu papel social.

11. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE. O legislador punirá se o agente puder agir de outro modo. Pois o DP não pune condutas inevitáveis. Situações inevitáveis não são puníveis. Neste horizonte há a discussão sobre o 168ª do CP – apropriação indébita de contribuições sociais previdenciárias – a empresa não tinha como pagar as contribuições pois precisa pagar os funcionários – barreiras e dificuldades financeiras intransponíveis. É necessário considerar a culpabilidade do agente na dosimetria da pena. Elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de conduta diversa.

A responsabilidade no DP é subjetiva – deve haver DOLO OU CULPA – nullun crimen sine culpa. A regra para a fundamentação e legitimação da punição é o DOLO DO AGENTE.

Apenas em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, pode-se adotar a responsabilidade objetiva penal, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que, no momento da prática criminosa estejam presentes o dolo ou a culpa, tal como ocorre com a embriaguez voluntária.


12. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, LESIVIDADE – só há crime se a conduta expuser aperigo de lesão o bem jurídico penalmente tutelado. Se a conduta não provoca dano, não há perturbação da paz social. Portanto o ordenamento jurídico penal moderno deve exigir perigo concreto por força da conduta. Sem se afetar um bem jurídico não há porque criminalizar a conduta. No DP Moderno não há lugar para o crme de perigo abstrato. Este princípio da ofensividade vem ao lado dos princípios da intervenção mínima e da fragmentarieade. Um entendimento diverso implicaria um DP muito intervencionista. A jurisprudência não tem aceito este princípio.

Ex. A jurisprudência não exige que a rádio clandestina tenha interferido em serviços públicos. Só o fato de estar funcionando já se faz presumir o perigo desta conduta (TRF3 e STJ não aceitam o princípio da lesividade para afastar os tipos penais de perigo abstrato).

13. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE – As condutas típicas, merecedoras de punição devem ser claras e bem elaboradas. Os tipos penais não podem ser dúbios e repletos de termos valorativos pois isto poderia dar ensejo ao abuso do Estado. Princípio dirigido ao legislador.

14. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO = ne bis in idem = sentido duplo = ninguém deve ser processado duas vezes pelo mesmo fato e ninguém deve ser punido duas vezes pela prática da mesma infração – Convenção Americana sobre DDHH. Se não há possibilidade de processar novamente quem já foi ABSOLVIDO, ainda que surjam novas provas, é lógico que não se admite que o agente seja punido outra vez pelo mesmo delito – Ver o filme RISCO DUPLO.

15. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
16. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL (PRL).
17. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. São três princípios diferentes,


LEGALIDADE – consagra a liberdade do cidadão. Art 5º - II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A regra é a liberdade do cidadão. Estatuto mínimo de direitos frente ao estado legislador.

P. da LEGALIDADE é mais amplo que o P. da RESERVA LEGAL. O PRL é subprincípio decorrente do P. da Legalidade. O P. da LEGALIDADE bifurca-se em PRL e P. da ANTERIORIDADE.

Código:
RESERVA LEGAL
XXXIX - não há crime sem lei ... que o defina, nem pena sem ... cominação legal;


RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE
XXXIX - não há crime sem lei ANTERIOR que o defina, nem pena sem PRÉVIA cominação legal
;


O ART 5º, II – atravessa todos os ramos do direito (Art 5º - II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). E se desdobra no inciso XXXIX. Os princípios da reserva legal e da anterioridade estão dentro do inciso XXXIX.

O agente só será punido se sua conduta tiver correspondência com o modelo penal incriminador. É necessário que sua conduta esteja adequada ao modelo legal. As normas incriminadoras são garantias da liberdade do cidadão. Porque a liberdade só será ,itigada, apenas diante destes modelos legais incriminadores.

PRL tem menor abrangência que o Princípio da Legalidade. Mas tem maior densidade e contudo é regra de competência. O Estado só pode criar tipos e cominar penas através de leis ordinárias. O crime é veiculado através de leis ordinárias. Há tipos penais criados por decreto-lei qu eforam recepcionados pela CF e são considerados materialmente e formalmente LEIS ORDINÁRIAS.

CRIMES através de MP – questão controvertida, mas menos acalorada, pois o artigo 62 CF vedou a edição de MP para tratar de questões de DP. Mas a MP poderia veicular norma que viesse a beneficiar o acusado? Posição 1: a vedação é para matéria penal e portanto não pode. Posição 2: Capez - a MP pode versar norma em benefício do réi. Não há vício de iniciativa.

O PRL é dirigido ao estado legislador. É regra limitadora do estado juiz. O juiz só pode aplicar estes tipos penais e não pode fazer as vezes do legislador. Estas duas súmulas que seguem, surgiram porque alguns juízes não consideravam o art 33 sobre o cumprimento de pena.


Código:
Reclusão e detenção
        Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
        § 1º - Considera-se:
        a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
        b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
        c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
        § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
        a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
        b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
        c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
        § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
        § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 


Código:

STF - SÚMULA  718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

STF - SÚMULA  719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Ex. roubo tentado – pena 3 a 4 anos de reclusão; o juiz diz: É GRAVE; regime fechado -> NÃO PODE. Pois o art 33 prevê o regime aberto até 4 anos inclusive. O juiz não pode fixar pena de 3 anos efixar o regime fechado.
O PRL também não permite a ANALOGIA IN MALAM PARTEM. A ANALOGIA IN BONAM PARTEM é admitida pacificamente com normas não incriminadoras.

18. A ANALOGIA IN BONAM PARTEM é tem sido admitida pela jurisprudência com normas incriminadoras.
Francisco de Assis Toledo exige a LEX CERTA: não basta que o crime seja veiculado por Lei Ordinária; não basta a vedação do emprego da analogia in malam partem; não basta a exigência de lei prévia; é necessário que a lei seja detalhada, descritiva, eu tra detalhadamente todos os elementos da conduta discriminadora; não cabem tipos penais abrangentes, pois o cidadão deve saber precisamente o que é ou o que não é crime.
Vicente Cernichiaro – O crime não é meramente uma ação. O crime é um açao determinada pela lei. Especificada em minúcias pela lei.

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